来源：媒体：中国网信杂志
在数字经济时代，数据交易和共享非常重要。有效利用数据不仅有助于提高企业生产率，也有助于开发创新性产品或服务。然而，共享数据也存在风险，特别是涉及个人信息的数据泄露可能会侵犯隐私，也可能会损害企业的商业或非商业利益，例如侵犯知识产权。因此，有些企业不愿与其他企业，特别是竞争对手企业共享数据。为促进和鼓励数据共享，使数据持有人和使用人共同受益，首先应当解决数据交易和共享的法律途径问题。
王晓晔
(资料图)
深圳大学特聘教授
中国社会科学院法学研究所研究员
订立合同是数据交易的基本方式
有观点认为，有的互联网平台规模和影响很大，应当被视为“自然垄断”，将其作为公用事业企业进行监管，其数据应当无条件向第三方开放。上述观点在国内外并未形成主流，一方面，这会降低企业投资互联网和数据的动力；另一方面，该观点并未考虑到数字经济领域仍然存在竞争和创新。
2022年12月，《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》发布，提出“建立健全基于法律规定或合同约定流转数据相关财产性权益的机制”。当今欧美国家虽然不承认数据财产权，但考虑到数据受数据持有人控制，承认数据的使用和共享应当通过合同的方式。欧盟委员会2022年发布的《数据法案》草案规定，合同自由是数据交易的基本原则；数据持有人可采取适当技术措施（智能合约）防止未经授权的数据访问；确保数据持有人的数据控制权；确保数据用于创新并且保护数据投资的激励机制。这些规定有助于维护数据的经济价值。
2022年12月，《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》发布。
数据的交易和开放虽然原则上属于企业经营自主权范围，订立合同是数据交易的基本方式，但因数据交易当事人之间的经济地位不平等，数据持有人在相关市场中往往处于支配地位，这种交易必然会受到竞争法的制约，数据持有人须以公平、合理和无歧视的条件开放数据。《数据法案》草案也明确规定, 数据持有人须以公平、合理、无歧视的条件和透明的方式提供数据。
数据一般不能构成“必需设施”
数据交易存在着不同的场景，数据持有人可能就不同场景使用不同的交易条件。一般来说，竞争者之间的数据共享可能存在难题，因为许可竞争对手对其数据进行连续和实时访问，可能会降低数据持有人收集和整合数据的动力。数据开放与电力、自来水等公用企业提供的普遍服务不同，竞争者之间的数据进入可能会影响数据持有人自身的经济利益。北京海淀法院2021年5月在新浪微博诉字节跳动一案适用了反不正当竞争法，一审判决认定，字节跳动通过类似“复制粘贴”的方式对新浪微博内容进行大规模移植，有针对性地将新浪微博的内容移植至今日头条，构成不正当竞争，判处其支付损害赔偿约2100万元。
2021年2月发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》提出“必需设施” 的概念，指出“控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易”可能会构成反垄断法中拒绝交易的行为。反垄断法的“必需设施”理论来自美国。美国一法学学者认为：“不受限制的‘必需设施’理论对现代市场创新有损害，会损害权利人的投资动力，长远看也将损害消费者福利。”欧洲法院详细阐述了垄断者“必需设施”的构成要件：进入市场不可或缺的投入；在位者的拒绝交易妨碍消费者获得潜在的新产品需求；在位者的拒绝交易没有客观公正性；拒绝交易排除下游市场竞争。其中的关键性因素是在位者拥有进入市场不可或缺的投入，这一投入不仅没有现实的可替代品，而且由于法律、技术或经济条件的限制，任何企业都不可能生产这一进入市场不可或缺的产品。然而，如果要求获取数据的企业举证数据构成“必需设施”，该项举证的难度将非常大：一方面，因为大型互联网企业在其提供产品或服务之初都没有原始大数据；另一方面，即便它们现在拥有大数据，但其成功的第一要素不是数据，而是技术创新。由于数据构成进入市场不可或缺的举证难度极大，全球尚未出现依据“必需设施”理论要求与竞争对手分享数据的案例。
2022年11月15日，深圳数据交易所揭牌成立，同时启动首批线上数据交易。
强制性数据互操作面临挑战
为降低科技巨头在数字市场的主导地位，扩大数据社会价值，当前欧美国家在积极推动强制性数据互操作。美国众议院司法委员会2021年通过《通过启用服务交换增强兼容性和竞争性法案》（ACCESS Act），目的是使用户可以在相互兼容的社交平台之间切换不同的服务商。2022年11月起生效的欧盟《数字市场法》要求即时通信服务软件无缝对接，这意味着脸书母公司“元”公司（Meta）的WhatsApp、Instagram以及苹果的iMessage等应用程序之间有望实现互操作，无论用户规模大小，在用户使用文字、语音或视频等功能时可以自由选择想使用的平台，而不是只能使用一个平台与他人进行联系。考虑到某些数据互操作存在技术问题，欧盟要求上述目标在四年内实现。
强制性数据互操作存在实现的可能。“元”公司曾在2020年9月宣布，它的Messenger和Instagram已经实现了互操作，Messenger用户可以向 Instagram用户发送信息，而无须下载应用程序。“元”公司还宣布，其最终目标是创建一个以隐私保护为中心的社交平台，Messenger、Instagram将与WhatsApp的私密性和安全性相结合，由此全面打破这三个应用程序之间的“围墙花园”。
然而，在技术层面，不同应用程序之间实现数据互操作存在很大的难度。数据互操作要求用户对其数据具有可携带权，这不仅是个权利问题，更是个技术问题，这要求不同程序的数据语法和语义具备统一标准。数据互操作还要求数据持有人依据公平、合理、无歧视（FRAND）原则相互传输数据，并保证数据的质量，这就要求各个应用程序接口实现标准化。
有观点认为，监管机构可就不同企业的数据和应用程序接口制定统一的标准，标准化是实现数据互操作的超级工具。但是，国际社会也有很多反对的声音，认为数据互操作可能会影响数据的安全和隐私保护。例如，WhatsApp、iMessage和谷歌的Android Messages等都受端到端加密技术的保护，因此不可能在其他社交网络实现无障碍传输。还有观点认为，即时通信服务也可以采用统一的加密标准。但是，这会引起两个问题：一是标准化的加密技术质量可能较低；二是由于修改加密系统需要改变应用程序的功能，需耗费数年时间。例如，“元”公司早在2019年就提出三个即时通信应用程序要实现互操作，但这个目标迄今仍未实现。
扎实稳妥推进数据互操作
2021年9月，工业和信息化部有关业务部门召开“屏蔽网址链接问题行政指导会”，要求限期内各平台必须按标准解除屏蔽，否则将依法采取处置措施。国家市场监管总局《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》提出，“超大型平台经营者应当在符合安全以及相关主体权益保障的前提下，推动其提供的服务与其他平台经营者提供的服务具有互操作性”。在数据互操作的问题上，我们应当全面地考虑国家、企业和社会公共利益，考虑开放数据的场景，衡量数据开放的利与弊，具体案例具体分析。
数据互操作也存在一些弊端, 例如，数据和应用程序接口标准化的成本较高，即便实现了标准化，数据互操作也会产生数据安全、隐私保护和平台服务质量等各种问题。在实践中，一个运作良好的平台一般不愿意和一个运作不良的平台实现互操作，解决该问题需考虑企业投资数据的激励机制。强制性互操作的一个负面影响是“搭便车”行为，这不仅会导致产品的同质化，损害消费者利益，而且会降低企业投资数据和创新的动力。此外，数据互操作会导致数字服务的趋同化，由此还可能产生竞争者之间交换敏感信息和限制竞争的问题。
数据开放应当扎实稳妥地推进，保障我国数字企业获得高质量数据，推动我国数字经济朝着健康、安全和可持续的方向发展。
来源：《中国网信》2023年第1期
投稿：zhongguowangxin@vip.sina.com
原标题：《王晓晔：以市场化方式促进数据交易和共享》
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